【基本案情】

2013年5月14日，郑某因急需资金周转向耿某借款170万元。2013年7月14日，郑某返还借款120万元至耿某，双方经对账，郑某此时拖欠耿某借款本金50万元整，并于该日向耿某重新出具借条一张，写明：今借到耿某人民币伍拾万元整,郑某在今借人处签名确认。嗣后，郑某于2013年10月13日再次发生一笔50万元借贷关系，耿某于该日汇款50万元至郑某指定账户，郑某向耿某另行出具了50万元的借条一张。后郑某于2014年9月6日转款50万元至耿某，并收回了该第二笔借款的借条。因郑某拖欠剩余50万元借款未还，双方由此涉诉。庭审中，耿某辩称，其另行返还了198000元的款项，因双方未约定利息，应属返还本金。耿某称，双方口头约定了利息，该198000元是以当期剩余借款本金为基数，按月息2分的标准计息，并提供了以下计算方法：郑某于2013年7月16日转款68000元至耿某（折合2013年5月14日—2013年7月14日期间利息，本金170万元×月息2分）；2013年9月13日转款2万元（折合2013年7月15日—2013年9月14日利息，本金50万元×月息2分）；2013年11月15日转款3万元（其中1万元系50万元自2013年9月15日—2013年10月14日的利息；其中2万元系100万元自2013年10月15日—2013年11月14日的利息，月息2分）；2014年1月20日转款4万元（折合2013年11月15日—2014年1月14日，本金100万元×月息2分×2个月）；2015年3月14日转款4万元（折合2013年11月15日—2014年1月14日的利息，本金100万元×月息2分×2个月）。

【分歧】

本案中，口头约定利息是否成立？借贷双方虽未约定利息，借款人连续有规律性支付利息能否视为有息借款？对此，存在以下不同意见：

第一种意见认为，本案应属无息借款。根据《合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。因郑某出具的借条未载明利息，故本案应属无息借款。

第二种意见认为，本案应属有息借款。关于利息的约定既可以采取书面形式也可以采取口头形式，通过银行流水显示，郑某的还款日期、金额有明显的规律可循，即以当期剩余借款本金为基数，按月息2分的标准计息，可以印证耿某所述存在口头约定利息并已实际履行的事实，符合口头合同的构成要件。

【管析】

合同形式，是指当事人合意的外在表现形式，是合同内容的载体。我国《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。法律，行政法规规定采用书面形式的，应该采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。司法实践中，合同形式通常采用以不要式为原则，一般不加限制，法律只规定特定种类的合同必须具备书面形式或其他形式。根据《合同法》规定，自然人之间借款可以是口头协议方式。口头形式，是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的形式，其最大弊端是发生纠纷时无法举证，除非对方承认借贷事实或者有其他证据证明，否则难以确认双方借贷关系的存在。

口头合同构成要件包括：一是当事人一方已经履行了全部或主要义务，另一方已经接受了履行，应视为合同成立；二是双方当事人对合同必要条款无异议，仅对合同非必要条款发生争议，应认定合同成立；三是有充分、有效的证据来证明，应认定合同成立。

本案争议的焦点问题是双方口头约定利息是否成立？双方未约定利息，但借款人连续有规律性支付利息能否视为有息借款？根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。但关于利息的约定既可以采取书面形式也可以采取口头形式，虽然郑某出具的借条未载明利息，但耿某主张双方口头约定了借款利息且已实际履行。从耿某提交的银行转账凭证可以证明，郑某的还款日期、金额有明显的规律可循，即以当期剩余借款本金为基数，按月息2分的标准计息，可以印证耿某所述存在口头约定利息并已实际履行的事实，符合上述口头合同的构成要件。且耿某提出的双方口头约定月息2分，符合民间借贷的一般做法，该口头约定应当认定为合同的组成部分。而郑某辩称本案借款系无息借款，与其实际按月如数支付利息的行为相背，不能构成有效抗辩。

综上，笔者认为，民间借贷虽未约定利息，借款人连续有规律性支付利息应视为有息借款。笔者同意第二种意见。