组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫罪两者的界限问题争议由来已久，因对两者的具体行为表现、范围理解不同，法官办案理念又存在差异等因素，导致实践中同案不同判的情况时有发生；损害了法律的权威；笔者从通过对两者的比较，结合法律规定等方面进行分析，进而提出界定的方法，以期解决两者之间存在的冲突问题。

一、组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的比较

1、从比较两者的属性来看，组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的行为具有高度重合性。组织卖淫罪的从犯即是在组织卖淫共同犯罪中起次要作用或辅助作用的人员，其行为具有辅助性；而协助组织卖淫罪，从其字面意思上的理解可以看出，该罪中涉及到的犯罪行为亦均具有辅助的性质。而从现有的法律规定中关于协助组织卖淫罪名中列明的为组织卖淫的人招募、运送人员、充当保镖、打手、管账人所实施的行为均具有辅助的性质；因此，上述法律规定中协助组织卖淫罪中列明的行为均可归属到组织卖淫罪的从犯行为范围内。

2、从现有的法律及司法解释的规定来看，协助组织卖淫罪的行为原本属于组织卖淫罪从犯的范畴。2011年《刑法修正案八》将“协助组织卖淫”的行为进行了明确，即为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为；2017年，最高院、最高检又将“协助组织卖淫”的行为进行了扩充，增加了充当保镖、打手、管账人等，虽未对协助组织卖淫行为进行全部一一列明，但从该条款在将上述情形规定为协助组织卖淫行为进行定罪处罚的同时，又有“上述行为不以组织卖淫罪的从犯论处”的表述可以看出，现有的协助组织卖淫行为原本就属于组织卖淫罪从犯的范畴；因将部分行为单独设立了新的罪名，故需作出另外说明。

有观点认为，协助组织卖淫罪的行为应当仅限于法律已有的规定行为，笔者不赞同该种观点，不管是2011年还是2017年出台的规定，在列举协助组织卖淫罪的行为时均有概括性规定，其中2011年以“或者以其他协助组织卖淫行为”作补充，2017年以“等”作补充；因此，协助组织卖淫罪不应仅限于法律列明的具体行为范围，除了已列明的具体情形外，还应包括其他具有辅助性质的行为，因此《刑法》第三百五十八条第四款应作扩大解释。

3、从协助组织卖淫罪的由来分析看，单独设立协助组织卖淫罪是立法技术原因。张明楷教授在其《刑法学》著作中提出协助组织卖淫罪之所以独立出来是因为刑法考虑到这种行为的严重危害程度，避免将犯罪人以从犯论处进而从轻、减轻或者免除处罚，从而导致刑罚畸轻现象，便将协助组织他人卖淫的行为规定为独立犯罪。笔者认为该种观点欠妥，理由为按照《刑法》第三百五十八条规定，组织卖淫罪分为五年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑或无期徒刑两档；协助组织卖淫罪分五年以下有期徒刑和五年以上十年以下有期徒刑两档；按照《刑法》第二十七条第二款规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。根据上述规定，协助组织卖淫罪的最高刑为十年有期徒刑，最低刑在五年以下有期徒刑，该量刑区间均在组织卖淫罪第一档及以下；按照规定，组织卖淫罪从犯可以根据案情依照从轻原则，对被告人在五年至十年有期徒刑内进行定罪量刑，也可以根据案情依照减轻原则，对被告人在五年以下有期徒刑进行定罪量刑；因此协助组织卖淫罪完全可以根据案情，依据组织卖淫罪从犯的刑罚规定，进行合理量刑；而不存在量刑畸轻的情况。从上述分析看，笔者认为，之所以要将协助组织卖淫行为单独定罪处罚主要是为了解决组织卖淫行为与协助组织卖淫行为在没有意思联络的情况下如何对协助组织卖淫行为进行打击和定性的问题。按照通常理解，共同犯罪中只有存在主犯，才能存在从犯；若无主犯，则不会存在从犯。这种观点对于有意思联络的共同犯罪可以适用；但是对于无意思联络的则无法适用，因此单独设立协助组织卖淫罪就不存在上述问题；就如张明楷教授《刑法学》中所举的甲明知乙将要或正在实施组织卖淫的行为，在没有同谋的情况下，以不特定人、多数人可以知悉的方式公开招募卖淫女，被招募的妇女知道从事卖淫活动，但在乙没有接收甲招募的妇女或者还未来得及组织甲所招募的妇女从事卖淫活动时即案发。该种情形，甲可能不构成组织卖淫罪，但乙已经实施了招募卖淫女行为，其辅助行为已经完成，且已经侵害了社会管理秩序，该种情形若套用组织卖淫罪的从犯无法对其进行定罪，但若以单独设立的协助组织卖淫罪，则不存在问题；因协助组织卖淫罪不以是否存在组织卖淫罪为前提；因此，笔者认为之所以单独设立协助组织卖淫罪主要是通过立法技术，将帮助犯正犯化来解决社会上大量存在的没有意思联络的协助组织卖淫行为无法定罪问题。

二、组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪界定

组织卖淫罪与协助组织卖淫罪从其概念上来分析，组织卖淫罪体现在管理或控制上，具有管理或控制的属性；协助组织卖淫罪体现在协助上，具有协助的属性。因此，笔者认为组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪主要的区分标准在于被告人在组织卖淫活动中所实施的行为是何种属性。

如何区分行为属性？笔者认为可以从被告人的角色和行为内容两方面进行区别。

从角色上来看，一个卖淫团伙组织，不外乎有股东（老板）、总管（总经理）、业务经理、收银员、财务人员、培训人员、安保人员、考勤人员、后勤和采购人员、登记和催钟人员、管理卖淫女人员、保洁人员等这类角色，若为开店形式的还有店长等。在上述这些角色中，股东、总管（总经理、店长）该类角色因其所处的位置而本身就具有管理、控制的属性，因此对上述人员定组织卖淫罪没有问题。

但有观点认为若股东仅履行出资义务，没有参与管理时不能认定为组织卖淫罪的主犯，只能认定为从犯。笔者认为该种观点欠妥，按照《刑法》第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”规定，在犯罪活动中起组织、领导作用或起主要作用的是主犯，因此对于仅出资没有参与管理的股东应当区分情况进行分析。一般来看出资行为发生在犯罪集团筹备成立和犯罪集团发展过程中两个阶段。对于在犯罪集团筹备成立时出资的，因其对犯罪集团的成立及日后犯罪集团将要实施的违法犯罪行为具有重要积极的作用；因此这种情形可以比照主要作用按主犯定性。对于在犯罪集团发展过程中仅有出资行为的，该种情形如何认定？笔者认为也应区别情况对待，若出资人出资数额较大，对犯罪集团的日常运营和违法犯罪活动开展有重要影响的，应按主犯处理；若仅是犯罪集团公司化运营的一种策略，为安抚员工、提高员工积极性，在犯罪集团发展过程中广邀员工参与出资且数额较小，此种情形，出资行为人仅履行出资义务，并未参与管理，相较于实际参与组织、领导犯罪集团的角色而言，其作用微小，工作内容未变，且不具有管理的意思表示，故宜以从犯论处。因此，对于仅有出资行为的，若不区分情况确定主从犯，一方面导致本该认定为主犯的在该类犯罪中的地位与组织卖淫罪从犯的地位相当，减轻了对该种行为的刑事处罚， 另一方面让组织卖淫的主犯有了可以逃避重罚的突破口，也不利于对该类犯罪的打击。

另外，实践中也有存在不少总管（经理、店长）该类人员被认定为协助组织卖淫罪的情况，认为总管（经理、店长）仅是按照老板或者股东的要求实施犯罪，并没有实施组织卖淫的故意。笔者不同意该种意见，总管（经理、店长）该类人员顾名思义是对整个卖淫场所进行管理，其虽没有老板那样具有管理、控制组织卖淫那样明显，但该角色已经决定了其实施的行为均具有管理、控制卖淫的性质，因此应当认定为组织卖淫罪的主犯。当然，若该总管（经理、店长）仅是负责卖淫场所的部分事宜，卖淫场所仍旧是由老板或股东实际直接指挥，则此时管理的地位被弱化，其只是听从老板或股东的指挥对卖淫场所进行部分管理，此时宜认定为组织卖淫罪的从犯。综上，除股东（老板）、总管（经理、店长）外，其他人员均可以认定为协助组织卖淫罪。

从行为内容来看，股东（老板）、总管（经理、店长）这类角色因其本身就具有组织、管理的属性，故该类角色所实施的的行为均属于组织卖淫罪主从犯的行为范围；其他角色按照其自身角色实施的行为因其不具有组织、管理整个卖淫场所的属性，因此该类角色所实施的行为均属于协助组织卖淫罪的行为范围。当然，若股东（老板）、总管（经理、店长）这类之外的角色存在临时为股东（老板）、总管（经理、店长）管理整个卖淫场所行为的，则此时其基于管理者的授权或指令临时所实施的行为具有管理的属性，可认定为组织卖淫罪的从犯。

综上，笔者认为，通过比较组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪两者的区别，结合罪犯在卖淫活动中的角色和所实施的行为内容可以界定组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪。