【内容提要】：执行和解制度是法院执行工作中一项重要的制度，也是一项具有浓厚中国特色的制度。执行和解制度在一定程度上快捷、迅速地化解了申请执行人与被执行人之间的纠纷，从而对缓解我国“执行难”问题起到了一定的积极作用。而我国关于执行和解制度的立法却相对的初略简单，使得在司法实践中缺乏可操作性，同时，无论在理论界还是实务界，对于执行和解协议的性质及效力还没有达成共识。根据2013年新修订的《民事诉讼法》第二百三十条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记录笔录，由双方当事人签名或盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成执行和解协议，或当事人不履行执行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”这一规定说明，执行和解协议并不具有强制执行效力，这使得执行和解协议处于一尴尬的境地，也失去了其设立的初衷，为被执行人逃避执行创造了空间。鉴于此，笔者认为应根据执行和解协议内容的不同赋予其相应的强制执行力，并为赋予强制执行效力的执行和解协议构建合理的保障制度，以期有所裨益于司法实务。
民事执行和解是指在民事执行程序中的申请人与被申请人，协商一致达成的对作为执行依据生效法律文书所确定的权利义务关系作出变更的协议，并通过该协议的履行从而结束执行程序的制度。从司法实践看，民事执行和解协议的内容一般包括变更执行义务主体、变更执行方式、宽限履行期限、免除部分债务、为执行债务提供担保等。根据2013年新修订的《民事诉讼法》第二百三十条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记录笔录，由双方当事人签名或盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成执行和解协议，或当事人不履行执行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”根据这一规定，执行和解协议并没有强制执行的效力，只能是一种“软约束”，那么没有强制执行效力的执行和解协议似乎并没有存在的价值，因此，不少学者认为应赋予执行和解协议强制执行力。同时，根据最高人民法院《适用意见》第二百六十六条规定：“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”；最高人民法院《关于人民法院执行工作的若干问题的规定（试行）》第八十七条规定：“当事人之间达成和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院做结案处理。”由此可见，和解协议全面履行完毕的，执行程序终结，原生效法律文书所确定的内容视为完全得到履行，当事人之间由原生效法律文书所确定的权利义务关系归于消灭，似乎该规定又对执行和解协议的效力予以了确认。如果赋予执行和解协议强制执行力，那么是否会违背既判力原理？因此，要厘清执行和解协议是否应负有强制执行效力，就不得不就执行和解协议的性质进行分析界定。
一、执行和解协议性质的争议与厘定
（一）执行和解协议性质的不同观点
民事诉讼契约，又称“民事诉讼上的合意”或“民事诉讼上的合同行为”，是指当事人之间以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。民事契约是指当事人在不违反法律和社会公共利益的前提下，通过自愿协商形成的合意，是私法上的民事法律行为。民事执行和解协议因在民事强制执行程序中进行，因此，民事强制执行程序的外延包括民事执行和解，也即民事执行和解协议会产生诉讼法上的效果。同时，民事执行和解协议又会对生效法律文书所确定的权利义务关系进行变更，也就会产生民事实体法上的效果。执行和解协议游走于诉讼契约与民事契约之间，兼具诉讼契约与民事契约的双重属性，因此，理论界和实务界就对民事执行和解协议的性质有不同的认识和观点。主要有以下几种观点：
1、私法行为说，即民事契约说。该学说认为，民事执行和解协议，是当事人双方就生效法律文书所确定的自己的权利义务进行私法上处分，当事人双方是通过平等协商，形成合意而处分自己的权利义务，是当事人意思自治的表现，是一种纯粹的私法上的民事法律行为。如王利民教授认为，当事人在执行中达成的和解协议，从内容上讲，与诉讼中的调解协议大体上相同。
2、诉讼行为说，也即认为执行和解协议是一种诉讼契约。该学说从执行和解协议的外部程序特征入手，认为执行和解协议是当事人双方以终结诉讼的合意行为，执行和解协议的执结后果就是中止或终结民事执行程序，故其客观上会达到诉讼法上的效果，产生中止或终结诉讼程序的效力。该学说从广义的范围来解释诉讼程序，并不仅仅限定于审判程序，因为审判程序与执行程序都是民事诉讼程序的构成部分，故执行和解协议是能够产生诉讼法上的效力的。这一学说以诉讼法规范作为其唯一评价标准，其不同于私法上的和解，而是一种诉讼法上的行为。
3、特殊诉讼契约说。该学说认为，执行和解协议是当事人之间以直接发生诉讼法上效果为目的的合意行为，但同时又会产生实体法上的效果，其既不是民事契约，又不同于普通的诉讼契约。其特殊性在于形成于诉讼结束之后，其处分的客体是已经发生法律效力的法律文书所确定的内容，挑战着既判力原理，同时，其又不具有强制执行效力，却产生中止或终结执行程序的法律效果，即该一行为在执行程序中同时产生诉讼法与实体法上的效果，具有双重属性。
4、私法行为与诉讼行为并存说，即执行和解协议既产生终结执行程序的效果，又具有实体法上的效力，其有着诉讼行为的特征，又有当事人处分自己实体法上权利义务的私法行为特点。也就是说，执行和解协议是私法行为与诉讼行为的并存。该学说不同于上述的特殊契约说，特殊契约说是一个行为的两个方面，而私法行为与诉讼行为并存说是两个行为。
（二）对执行和解协议性质的厘定
对执行和解协议性质的争议，无论在实务界还是理论界都没有停止过，各种学说都有一定的合理性。但对执行和解协议性质的厘定，必须结合我国当下的司法实践，因此，笔者认为第三种观点更为恰当，该学说符合我国当下的司法实践，更有益于知道法院的执行工作。
私法行为说和诉讼行为说失之于片面。私法行为说片面的从当事人对自己的实体权利处分出发，只考虑到执行和解协议产生私法上的效果，是当事人意思自治的表现，是纯粹的民事法律行为。没有考虑到执行和解协议也产生诉讼法上的效果，根据最高人民法院《适用意见》第二百六十六条规定：“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予回复执行”；最高人民法院《关于人民法院执行工作的若干问题的规定（试行）》第八十七条规定：“当事人之间达成和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院做结案处理。”以上规定说明执行和解协议可以产生终结执行程序的效力。反之，诉讼行为说只将诉讼规范作为执行和解协议性质判定的唯一标准，没有考虑到执行和解协议对实体法产生的变更。这两种学说都是以实体法和程序法相分离的前提下，即以实体法为法律依据的行为不产生诉讼法的效果，以程序法为法律依据的行为不产生实体法上的效果，将实体法与程序法绝对的割裂和对立。如诺按照私法行为说，那么执行和解协议具有“合同属性”，属于纯粹的民事法律行为，应当按照私法自治原则进行处理，那么执行和解协议绝对性的、完全性的不具有强制执行力，显然，该学说不符合我国当下的国情，不能发挥执行和解协议在司法实践中应有的价值，只能使得执行和解协议沦为当事人规避执行的手段，为被执行人创造转移、隐匿可供执行财产的空间。反之，如诺按照诉讼行为说，那么执行和解协议就具有公法上的属性和效力，当事人一旦达成执行和解协议，执行和解协议就具有了强制执行效力，可以作为执行的依据存在，不能够进行撤销，那么这就对原判决的既判力产生了严重的冲击，对于法院生效判决的严肃性和权威性是巨大的损害，法院的生效判决随时有可能沦为一纸空文的危险。
私法行为与诉讼行为并存说。该学说有不符合逻辑，甚至相互矛盾之嫌。如诺依该学说执行和解既是私法行为又是诉讼行为，这两个行为会产生俩种效果，一是产生实体法上的效果，另一是产生诉讼法的效果，那么依此推演，私法行为是当事人对自己实体法上的权利进行处分，执行和解协议是一种民事契约，依私法自治原则，执行和解协议是不具有强制执行效力的。另一方面，依该学说，执行和解又有诉讼行为，那么诉讼行为会产生程序法上的效力，依此，执行和解协议是具有强制执行效力的。依该学说，执行和解协议会产生两种相悖的结果，在逻辑上是难以自洽的，最终导致在执行程序中，如若双方达成执行和解协议而后又反悔的，使得执行人员在此情况下，不知如何处理，始终游走在民事契约与诉讼契约之间，而无法定断。同时，客观上增加了执行工作的繁琐性，又增加了执行的风险。
综上所诉，笔者认为，第三种观点更可取。
首先，特殊诉讼契约说，符合逻辑和既判力原理。特殊诉讼契约说不同于私法行为与诉讼行为并存说，特殊诉讼契约说是一个行为的两个方面，而不是两个行为，这在逻辑上是能自洽的。同时，特殊契约说与既判力原理不是完全对立、相互矛盾的，在本质上二者是相辅相成的，依特殊契约说，执行和解协议因和解内容的不同会有相应的强制执行效力，这种强制执行效力不是对原判决进行根本的否定，而是在执行程序中的适当扩张，其性质类似于执行程序中追加、变更执行主体，因此，特殊诉讼契约说是有一定理论基础的，不会对法院生效判决的权威性产生冲击。
其次，特殊诉讼契约说契合公正与效率平衡的需要。公正要求程序的公正与实体的公正，效率讲求的是速度与进程，因此，公正与效率会产生冲突，如果执行程序完全不顾及公正，那么就失去了其存在的根本价值，反之，如果执行只顾及公正而不讲求效率，那么其结果就如电影《肖申克的救赎》一样：迟来的正义是非正义。特殊诉讼契约说使得执行和解制度刚好就找到了这样一个平衡点，一方面，双方当事人在执行程序中达成执行和解协议，有利于缓解双方紧张的关系，减少执行的阻力，便于执行工作的展开，提高执行的效率，节约司法成本。另一方面，特殊诉讼契约赋予了执行和解协议相应的执行效力，能够对被执行人产生一定的拘束力，防止被执行人以执行和解协议为手段转移、隐藏可供执行财产。
最后，特殊诉讼契约说符合我国目前的社会现实。随着我国社会的发展进步，人们法制意识的提高，公民对于司法的需求也就不断增长，但当前我国的司法现状却难以满足人们日益增长的司法需求，“执行难”也是一直困扰着我国法院工作的一大难题，执行和解制度在一定程度上能够缓解这一现象，但如若执行和解完全是私法行为，就不具有相应的强制执行效力，会使得被执行人以执行和解协议为手段规避执行，形成一种不好的司法导向，特别是在我国社会诚信度不高的当下。如若依特殊诉讼契约，赋予执行和解协议相应的执行效力，就能对被执行人形成拘束力，既缓解了“执行难”的现状，又能营造良好的司法导向。
综上所诉，执行和解协议应依特殊诉讼契约说赋予其相应的强制执行效力，但该强制执行效力的范围应依和解协议内容的不同而有所区别。
二、执行和解协议效力的范围
执行和解协议的内容一般包括执行主体变更、执行方式变更、执行期限的宽延、部分债权的豁免、为执行债权的履行提供担保等五个方面，执行和解协议执行效力的赋予因根据和解协议内容的不同而有所区别。
1、执行主体的变更。根据我国司法实践，被执行人以外的第三人自愿承担被执行人的债务的，经协商，获被执行人同意的，可以变更为新的执行义务人。此时，该第三人成为执行债务的承受人，如若履行完毕该债务，则执行程序终结，申请人再申请回复执行的，人民法院不再受理，反之，若果不履行的，申请人可以申请恢复原执行程序。但在达成该执行和解协议后，实际履行之前，双方当事人能否就该协议反悔？也即该执行和解协议是否在此期间有强制执行效力，应视不同情况而定。第一种情况，如果此期间，申请人反悔的，该执行和解协议应当没有效力，因为被执行人有可能与该第三人恶意串通，假意与申请人达成执行和解协议，出现被执行人转移、隐匿可供执行的财产，而该第三人又没有可供执行财产的情况，在此种情况下，应当赋予申请人不安抗辩权，允许其反悔。第二种情况，如果被执行人在此期间反悔的，该执行和解协议应当是具有执行效力的，因为在此期间，被执行人可能已经转移、隐匿了可供执行的财产，从而就该协议反悔，致使执行不能，因此，在这种情况下，应赋予该协议强制执行效力。第三种情况，第三人就该执行和解协议反悔的，该执行和解协议也应当具有执行力，因为每一个完全的民事行为能力人都应当为自己的行为负责，但此时可能会有人提出，该第三人不是生效判决中的正当当事人，如果由其负担该债务，是否会与判决的既判力原理相冲突？在这种情况下，并不会相冲突，只是执行效力在执行程序中的适当扩张，其与执行程序中的追加、变更当事人的情况类似，在此种情况下，第三人履行了执行义务的，可向执行人主张不当得利请求权，要求其予以返还。
2、执行方式的变更。执行和解协议中，执行方式的变更，双方当事人可以约定以物抵债，或约定以其他如债权转股权等更为简便的方式履行义务。此种执行和解协议，应当赋予其强制执行效力，以执行方式变更为主要内容的执行和解协议不会与既判力理论产生冲突。依既判力理论，在民事诉讼活动中，对于同一争议事项，法院不能有两个不同的判断，否则，违反了一事不再理原则，但对执行方式的变更，法院并没有做出两个不同的判断，如给付之债当中，当事人协议以物抵债的，对法院的判决并没有进行实质性的更改，只是债的履行方式发生变更，对于判决内容还是没有改变。对于此处判决内容的认知不能进行机械化的理解，要从判决的实质性进行理解。但在以执行方式变更为主要内容达成执行和解协议时要注意到：执行方式的变更不违背判决的根本内容，如对抚养权的行为执行当中，不能将其变更为金钱的执行以代替行为的执行，因该执行方式的变更已经完全改变了判决的主要内容，故该执行和解协议是不具有执行效力的，对于这种情况的处理，只能由当事人私下协商达成一致，再由申请人撤销执行。
3、执行期限的宽延。对于以执行期限的宽延为主要内容的执行和解协议也应当赋予强制执行的效力。首先，执行期限的宽延与执行方式的变更一样，并不会对既判力造成冲击，不会损害法院判决的严肃性。其次，执行期限的宽延与无可供执行财产的情况下延期查找可供执行财产的后果一样，而以执行期限的宽延为主要内容的执行和解协议既可以缓和当事人之间紧张的关系，减少执行阻力，又能够给予被执行人合理的期限履行执行债务，增加执行到位的可能性。
4、部分债权的豁免。在这种情况下的执行和解协议应当具有执行效力。部分债权的豁免有利于债权的履行，此处不再赘述。同时，债权人豁免部分债权已经做出了让步，这一部分利益的让渡一般都是在无奈的情况下做出的，如果不赋予此类执行和解协议执行的效力，就可能会对申请人造成二次伤害，同时也是对司法权威的损害。
5、为执行债权的履行提供担保。此处的担保可以使物的担保，也可以是人的担保，并且一般都是被执行人以外的第三人的担保，如果被执行人以物提供担保，就显得多余，法院可以径行对该物予以执行，而被执行人提供的人的担保，就失去了担保的价值，因此，此处讨论的担保以被执行人以外的第三人的担保为限。为执行债务提高担保，增加了可供执行财产的范围，降低了执行不能的危险性，有利于执行的顺利进行，因此，对该执行和解协议应当赋予强制执行的效力。
三、执行和解协议保障制度的构建
对于执行和解协议效力范围的分析，可以加强在司法实践当中的指导性，但对执行和解协议保障制度的设计也不容忽视，只有有了一个完善的保障制度，才能加强执行和解协议在司法实践中的可操作性，才能保障执行和解协议发挥应有的作用。诚如美国学则铂尔曼所说：“法律必须被信仰，否则将形同虚设”。因此，笔者认为对执行和解协议保障制度的构建，应包括以下几个方面：
（一）赋予申请人程序选择权
对于执行和解协议的程序启动，应当由申请人自行选择，法院不能依职权进行执行和解，法院只能像行使审判职能一样作为一个中立者，因为当事人只有在权利受到侵害或有侵害之虞才会寻求司法的保护，通过国家公权力的介入来行使或保护自身的权益，而执行和解一般都是以申请人的让步作为条件达成的，如果法院能够依职权进行执行和解，那么就会对申请人的权益进行二次伤害。因此，执行和解程序的启动只能由当事人提出。
（二）明确执行员在执行和解中的作用
执行和解协议之所以不同于一般的和解协议，就在于有法院的介入，正是因为有公权力机关的介入，才使得执行和解协议的双方当事人产生信赖利益，因此，在执行和解中执行员应当加强对执行和解协议的审查。首先，对于执行和解协议的内容，不能违反相关法律规定和公共利益。其次，要符合民事法律行为的一般要件。再次，要告知当事人和解协议的效力问题。最后，对于达成执行和解协议的应当制作笔录，由双方签字确认。
（三）对执行和解协议的强制执行
本文已经对有强制执行效力的执行和解协议进行了阐述，故不再赘述。对于具有强制执行效力的执行和解协议，法院毋需申请人进行申请就可以依职权进行强制执行，这是对当事人程序主体地位的尊重，也是保护申请人合法权益的需要，符合效率性原则。
（四）债务人和第三人对执行和解协议的异议之诉
债务人异议之诉是指在执行过程中，针对债权人的执行请求权，债务人向法院提出足以排斥该执行请求的主张，请求对当事人之间的实体权利义务关系进行裁决，以排除已有执行依据执行力的诉讼。对于当事人双方达成执行和解协议，债务人已经履行完毕执行和解协议或正在履行执行和解协议的，债务人可以提起异议之诉。在执行程序当中达成的执行和解协议可能会涉及到第三的合法权益，如果第三人对于执行和解协议不能提出异议之诉，那么只能等到对其实体权益产生实质性的侵害时才能提起诉讼，这种事后救济显然是对该第三人不公的，对其合法权益的保护是不周全的，因此，第三人对于执行和解协议可以提起异议之诉，对于异议之诉的内容、原因等由实体法予以规制。
四、结语
执行和解制度是我国民事执行制度中的一项重要制度，对于解决司法实践中的“执行难”问题，推进我国法治社会建设有重大意义。但我国的执行力立法对执行和解制度的规范简单粗略，使得执行和解制度在司法实践当中出现很多问题。基于此，本文通过对执行和解协议的效力问题进行研究，并结合我国司法实践，就执行和解协议保障制度的构建提出自己一些不成熟的看法和意见，希望有所裨益于执行和解制度在我国执行程序中发挥应有作用，因本人经验和学识的有限，文中的观点和看法可能有失偏颇，望能求教于方家。
