依据合同法第一百一十四条及合同法司法解释二第二十七条的规定,违约金调整制度的适用条件必须以当事人申请为前提,法官主动调整缺乏法律依据。然而,南昌市西湖区人民法院反映,审判实践中,法官主动调整违约金尤其是调减违约金的情况并不鲜见,在以下情况下,严格排除法官主动调减的权力,不利于公正合理判决的形成:
一、当事人在缔约阶段地位失衡,且一方当事人在诉讼阶段诉讼能力不足。在无欺诈、胁迫等影响合同效力的因素存在的情况下,合同被认定是双方当事人真实意思表示。然而现实中,一方当事人在缔约阶段即处在明显劣势地位的情况客观存在,以物业服务合同为例,业主面对在专业性及法律知识方面远优于自己的物业公司,很难在合同签订时充分体现自身意志。该院审理的该类案件中,物业合同均约定业主对迟延交纳的物业费将承担日千分之三以上滞纳金(即迟延履行违约金),诉讼标的构成中违约金甚至远超拖欠的物业费数额。在诉讼阶段,被起诉的业主由于诉讼知识的缺陷,出于对合同约束力的片面认识,往往并不知道自身有权对约定过高的违约金申请调减。
二、在与民间借贷形式不同而实质相近的合同关系中,约定违约金超银行同期贷款4倍。最高人民法院课题组报告指出,无论以何种形式表现,民间借贷中,借贷本金所有的借期收益和逾期收益,均应当以银行同期贷款利率4倍为限。实践中,一些合同标的与民间借贷的还本付息并无实质差别,却因不具民间借贷合同之形,违约金远超该标准设置。例如租赁合同中,有的出租人在合同中设定承租人拖欠租金的,按拖欠数额的日十分之一承担违约金。实际上,债权人因违约方迟延偿还借款和迟延交纳租金所遭受的损失并无二致,法律为民间借贷案件设置的平衡当事人利益的规则应同样适用于对类似合同关系的处理。
三、公告送达致缺席审理,被告无法行使抗辩权。公告送达被视为与直接送达具有相同的效力,然而被告实际获知该公告的概率很小,其因不知晓自身被起诉,无法应诉,若仍严守调整违约金必须依当事人申请的规定,则使得法官即使面对明显失衡的利益也不作调整,有失公允。
基于以上情况,该院建议:一是充分利用法官释明权,对于诉讼知识不足的当事人,向其释明申请法院调整违约金的权利,甚至可以参照离婚案件送达《损害赔偿须知书》的形式,向合同案件当事人送达权利释明的文书。二是对于公告送达的案件,因原告对自身债权未给予充分关注,无法提供债务人有效联系方式,导致案件适用公告送达,法院可针对利益明显失衡的合同关系,依职权主动调整违约金数额。