论文提要：

　　刑事诉讼与民事诉讼由于在司法理念、诉讼原则、诉讼程序方面均存在很大差异，对附带民事诉讼的性质一直存在重大分歧。刑事诉讼坚持附带民事诉讼的附带性，强调惩罚犯罪，保护人民；民事诉讼则坚持附带民事诉讼的民事性质，讲究平等、公平原则。致使附带民事诉讼成为两边不靠的特殊诉讼程序，法律法规、司法解释极为欠缺，诉讼程序极不完备。不仅影响到当事人合法权利的行使，也给人民法院的审判工作带来极大的不便，进而影响到法律的统一性和严肃性。本文并非对我国附带民事诉讼制度的存废及整体架构进行细评，仅就附带民事诉讼案件审判工作中遇到的疑难问题提出一些浅显的见解，以起到抛砖引玉之效。全文共6200余字。

　　附带民事诉讼案件虽然在刑事诉讼中只占很小一部分比例，但却是引起争议最多的案件类型之一。刑事审判界认为附带民事诉讼应以刑事诉讼为前提，强调附带民事诉讼的附带性；民事审判界则坚持民事审判的统一性，强调维护民事诉讼的协调一致。以致对附带民事诉讼在法律适用、诉讼程序方面存在重大分歧，影响到当事人合法权利的行使，损害了人民法院判决的严肃性、权威性。笔者从审判实践中就附带民事诉讼以下几个主要问题略陈浅见。

　　一、共同犯罪案件中附带民事诉讼问题

　　对于共同犯罪案件中各侵权人都已归案的民事赔偿责任。最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第三条明确规定，构成共同侵权的，承担连带责任；不构成共同侵权的，由各侵权人承担相应的赔偿责任。对此司法实践中一般不持异议。但是对于部分侵权人尚未归案的情况下，如何处理则显得法律规定不够清晰，一方面对于已经归案的被告人如何确定其赔偿责任，另一方面在先归案的侵权人无赔偿能力，被害人的赔偿权利无法实现的情况下，对后归案的侵权人能否再次提起附带民事诉讼，如果后归案的侵权人愿意承担赔偿责任，如何进行赔偿。

　　1、对部分已归案的侵权人的赔偿责任确定问题。附带民事诉讼不同于纯民事诉讼，各侵权人归案时间有可能前后不一。而由于我国刑事诉讼不适用缺席审判制度，对于在逃的同案犯，最高人民法院《维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定，“在逃的同案犯不应列为刑事附带民事诉讼的被告人”。因此在附带民事诉讼中被害人不可能待所有侵权人全部归案后再提起附带民事诉讼，而就已经归案的侵权人提起民事赔偿。法院对此也必须就已归案的侵权人的赔偿责任进行审理。要准确认定已归案的侵权人的赔偿责任，应当区分不同情况，作出不同处理。一是构成共同侵权的，应由到案的被告人承担其相应的赔偿责任，并对全部赔偿额承担连带清偿责任。因为根据共同侵权理论，各侵权人对被害人的损失承担连带清偿责任，即使其他侵权人尚未归案，也不影响被害人对部分侵权人的诉讼，被害人完全可以向部分侵权人提出全部赔偿请求。二是对于非共同侵权行为，由于各侵权人对被害人的损失各自承担相应比例的赔偿责任，因此其他侵权人是否到案并不影响被害人向已经归案的被害人求偿，法院只需查明到案被告人在侵权行为中的地位、作用，并对其应当承担的赔偿责任作出恰如其分的认定，而对于尚未归案的侵权人的赔偿责任，待其归案后再行起诉。这就涉及一个诉讼时效的问题，如果后归案时原告没有提起刑事附带民事诉讼，然后提起民事诉讼的诉讼时效如何计算。

　　2、在已归案的被告人无赔偿能力，致使被害人赔偿权利无法得到实现的情况下，能否对后归案的同案犯再次提起附带民事诉讼问题，我国刑事诉讼法及最高法院司法解释均未作明确规定。根据民事诉讼一事不再理原则，当事人仅起诉部分侵权人的，人民法院判决宣告后，不能就同一事实再次向人民法院提起诉讼。但刑事诉讼中被害人能否就相同事实向不同的侵权人提起相同的附带民事诉讼，二份判决作出后是否会出现重复赔偿问题是我们必须思考的问题。笔者认为，如前所述，对于非共同侵权，由于各被告人并非承担连带清偿责任，人民法院也仅就各被告人应当承担的赔偿份额分别进行确认，各侵权人的先后归案顺序并不影响被害人对其求偿权利的行使。关健是对于共同侵权行为，如何理解被害人对不同被告人的诉权，被害人再次起诉是否违反一事不再理的诉讼原则。我们认为，应对一事不再理原则作出正确的认识和理解。所谓一事不再理，是指当事人就同一事实对同一当事人提起相同的诉讼请求。如前所述，附带民事诉讼不适用缺席审判制度，被害人就先归案的侵权人提起附带民事诉讼，解决的只是部分侵权人的赔偿责任。对于未到案的侵权人的赔偿责任，必须通过再次提起附带民事诉讼予以解决，否则便剥夺了被害人的诉权，因此附带民事诉讼当事人对不同侵权人提起的附带民事诉讼，是对不同当事人提起的相同诉讼请求，其并不违反一事不再理的诉讼原则。至于可能出现的重复赔偿问题，完全可以在执行过程中通过法院内部的协调机制予以避免。

　　3、对于共同犯罪行为致人损害，先归案的侵权人已全部赔偿了被害人的经济损失，后归案的侵权人如果愿意对被害人的损失进行赔偿，以求取得被害人的谅解，如何进行赔偿也是困扰附带民事审判实践中的一个重要难题。有的认为后归案的侵权人只能向已全部支付赔偿款的其他共同侵权人支付赔偿款，有的认为，可以向被害人进行补偿，还有的认为即使后归案的侵权人同意赔偿被害人的损失，也因无支付对象而无法支付赔偿款。对于第一种情况，后归案的侵权人向已经承担了连带清偿责任的同案人支付赔偿款的做法虽然符合法律关于连带清偿责任的有关规定，但这只是减轻了其他侵权人的赔偿责任，被害人并未因此获得更多的赔偿，很难取得被害人的谅解，其要求从轻、减轻处罚的理由并不充分，况且先支付全部赔偿款的被告人正是通过全额赔偿被害人的损失，获得了更大幅度的从轻、减轻处罚。如果采取向被害人支付补偿款的方式进行赔偿，则在补偿费的数额上又缺乏统一的计算标准，而且如果先归案的侵权人因为承担了连带赔偿责任，又向后归案的侵权人追偿，如何解决，这都是我们必须考虑的问题。目前司法实践中大多倾向于从有利于被害人的角度出发，直接向被害人支付补偿款，而并不是赔偿给承担了连带清偿责任的同案人。这种做法是否符合法律的有关规定值得进行深入的探讨。

　　二、关于监护人的赔偿责任问题

　　1、监护人与未成年侵权人承担赔偿责任的方式。未成年人大多属于无民事行为能力或限制民事行为能力之人，其一旦侵害他人合法权益造成他人损害，如何确认未成年人与监护人的赔偿责任一直是司法实践中比较混乱的问题。虽然我国民法通则规定，无民事行为能力、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。同时规定，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿。对此类案件，实践操作中，有的判决由未成年侵权人与监护人共同承担赔偿责任，有的判决由二者承担连带赔偿责任，还有的直接判决监护人承担赔偿责任，致使同类案件出现不同的判决结果。我们认为作为直接责任人，未成年人对其实施的违法行为，应当承担相应的刑事和民事责任，这也是其监护人承担民事赔偿责任的前提和基础，否则监护人的赔偿责任便无从谈起。因此对于无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人造成他人损害的应先行判决由其承担民事赔偿责任，监护人对于未成年人的赔偿责任承担连带清偿责任。

　　2、监护人对于未成年被告人同案犯的赔偿部分是否承担连带清偿责任。对于未成年人等无民事行为能力、限制民事行为能力人造成他人损害的，毫无疑问，应由其监护人承担赔偿责任。但是对于监护人的赔偿责任范围，我国刑事诉讼法、民事诉讼法均未作明确规定，是对未成年人应当承担的份额承担连带清偿责任还是对于全部赔偿额承担连带清偿责任。笔者认为，监护人只能对未成年人应当承担的赔偿份额承担连带清偿责任，而无需对全部赔偿款存担连带清偿责任。理由是，根据连带清偿责任理论，连带责任只能在各侵权人之间互负，连带责任不能无限的连带下去，况且我国民法通则亦规定，对于无民事行为能力、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。对此处未成年人造成的损害只能作限制性的理解，即监护人承担的只是无民事行为能力、限制民事行为能力人自身应当承担的赔偿份额，对于未成年人应当承担的连带清偿责任，作为监护人则没有赔偿的义务。

　　三、关于附带民事诉讼能否缺席审理问题

　　众所周知，我国刑事诉讼不适用缺席审判制度，对于未到案的被告人，不能缺席判决其有罪。但对于附带民事诉讼能否缺席审判，在司法实践中则存在很大争议，各地在这一问题上也采取了截然不同的做法。有的认为根据民事诉讼法，对于附带民事诉讼可以缺席审判，有的认为附带民事诉讼从属于刑事诉讼，既然刑事诉讼不能缺席审理，那么附带民事诉讼也不能适用缺席审理制度。

　　对于可能适用缺席审理的无外乎三种情况，一是附带民事诉讼原告人经法院合法传唤，无正当理由不到庭；二是同案人在逃；三是除被告人以外负有赔偿义务的其他单位和个人无正当理由不到庭或根本无法通知其参加诉讼，如未成年刑事被告人的监护人、已被执行死刑的罪犯的遗产继承人、共同犯罪案件中案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人等。对于第一种情况，我们认为，可以借鉴民事诉讼的做法按撤诉处理。同时最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》中自诉案件的程序也有此规定，该解释第二百零二条规定，“自诉认经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭准许中途退庭的，人民法院应当按自诉认撤诉处理”。司法实践中也一直按此原则处理。对于第二种情况，最高人民法院在会议纪要中已经明确，在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼的被告。而在第三种情况中尤以未成年被告人的监护人缺席庭审为最多。

　　对于未成年人的监护人无法通知的情况下能否缺席审理。根据我国刑事诉讼法的规定，未成年人的监护人为赔偿义务人，最高人民法院关于刑事法律文书样式中也将未成年被告人的监护人列为法定代理人暨附带民事诉讼被告人。在未成年被告人能如实陈述法定代理人基本情况的情况下，人民法院一般能及时通知法定代理人出庭。但对于流窜作案、不如实陈述法定理人身份的未成年被告人，不仅无法通知其法定代理人参加诉讼，甚至法定代理人的身份都无法查清，或者即便能通知其参加诉讼，但由于各种原因，部分法定代理人还是无故缺席法庭审理。对此种情况，是否必须将法定代理人列为附带民事诉讼被告人，如果将其列为附带民事诉讼被告人，则又面临着送达、传唤等一系列问题。有的法院依照民事诉讼法的有关规定，采取公告送达的方式，对未到案的法定代理人实行缺席判决，有的则动员被害人撤回对无法到案的法定代理人的起诉。对这一问题，我们认为不能一概而论，对于根据户籍登记、学籍登记等能查实法定代理人身份等基本情况的，可以根据民事诉讼法的有关规定，采取公告送达的方式，进行缺席审理。对于流窜作案，虚报姓名等法定代理人基本情况确实无法查清的，应当慎重适用缺席审判，以维护法院判决的严肃性，防止出现错判或误判。

　　四、关于附带民事诉讼赔偿范围的标准问题

　　1、赔偿范围问题。我国最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，附带民事诉讼案件受理的范围只限于二大类，即因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失的和财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的刑事案件。因此并不是所有的刑事案件中受害人有经济损失的都可以提起附带民事诉讼。附带民事诉讼是有条件、有限制的，即除人身伤亡、财产毁坏类案件可提起外，其他如诈骗、盗窃、非法吸收公众存款等案件均不能提起附带民事诉讼，其经济损失就只能靠追赃、退赃解决。追赃、退赃解决不了的，可进行民事诉讼。问题是何为追赃、退赃解决不了的？在哪个阶段未能追赃才算未能追赃。经过哪些程序被害人才能提起民事诉讼，目前还没有任何法律、法规、司法解释予以规范。我们认为，应当将刑事判决生效为基准点，在刑事判决生效后仍未能追赃、退赃的，即应赋予当事人提起民事诉讼的权利，以切实保护被害人的民事诉权。

　　其次，将精神损害赔偿排除在附带民事诉讼赔偿范围之外也是理论界及司法实务界所诟病之处。诚然，对于一般的抢劫、盗窃、伤害等案件，追究加害人刑事责任是对被害人最好的精神抚慰，但对于一些特殊案件的被害人，追究加害人的刑事责任并不能消除被害人的精神伤害。如强奸案件，一次强奸行为可能在被害人心中一生都会留下精神创伤。又如侮辱、诽谤案件，其对被害人的伤害并非体现在物质损失上，主要的还在于精神损害上，被害人很难通过附带民事诉讼获得赔偿，而精神损失又不属于附带民事诉讼赔偿范围，这对被害人来说显然不公平。虽然最高人民法院将精神损害赔偿排除在附带民事诉讼受理案件范围之外，但是对于被害人另行提起民事诉讼的，应当予以准许，而且应当赋予被害人选择提起附带民事诉讼或民事诉讼的权利，以最大限度保护被害人的合法权利。建议对刑事附带民事诉讼有关法律法规进行修改，为减轻受害人的诉累，可以提起精神损害赔偿。

　　 2、赔偿标准。关于附带民事诉讼的赔偿标准，目前主要参照最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的规定执行。但在具体的赔偿标准上则存在很多可斟酌之处。一是关于误工费的计算时间，最高法院司法解释规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。而定残日期由于受各种条件及人为因素的影响，每个案件都不同，这样可能出现相同的伤害结果，因为进行伤残鉴定时间的不同而出现不同的赔偿结果。关于误工时间，应由鉴定部门根据伤害结果确定合理的休息或休养时间，并据以确定误工时间。二是关于残疾辅助器具的赔偿期限参照配制机构的意见确定也存在不妥之处。司法解释应当参照残疾赔偿金的计算年限，对于不同的残疾辅助器具规定一定的赔偿年限。三是残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算标准，解释第二十五条、第二十九条均规定按照受诉法院所在地上一年度标准计算，第三十五条规定，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，这一规定必然导致计算标准不确定，受人为因素因影较大，可能出现同一伤害结果因为办案时间的不同而适用不同的赔偿标准，因为案件从侦查、审查起诉直至审判各阶段办案期限均不同，最后法庭辩论终结的时间也不一样，导致上一统计年度出现差异。例如对于同一件伤害案件，如果办案机关办案速度较快，办案周期缩短，残疾赔偿金可能会适用某一年度的计算标准。而如果案件侦查、起诉、审判时间延长，则法庭辩论时间可能推迟至下一统计年度，而每一统计年度的统计数据一直处于变化之中，导致被害人的赔偿金额不同。建议最高法院对此予以修改，以伤害行为发生时的上一年统计年度为准。

　　五、关于附带民事诉讼与刑事诉讼关系问题

　　顾名思义，附带民事诉讼与刑事诉讼属于附带关系，无刑事诉讼即无附事民事诉讼，所谓皮之不存，毛将附鄢。因此对于被害人来说，只有被告人的行为构成犯罪，才能提起附带民事诉讼，否则只能提起民事诉讼。问题是对于同一伤害行为，即造成了他人轻伤以上伤害结果，又造成了他人轻微伤害结果，对于轻微伤的被害人能否提起附带民事诉讼。另外对于公诉机关认为被告人的行为不构成犯罪而撤回公诉的案件，对附带民事诉讼如何处理，这都牵涉到附带民事诉讼与刑事诉讼关系问题。